但是,1981年的《法学基础理论》相当于已经正式宣告:这是一种关于法的理论,是一种法学基础理论,不再是一种关于国家与法混合在一起的理论。
[79]日本国际法学家大沼保昭指出,由于格劳秀斯不承认臣民对国家最高支配者残暴统治的抵抗权,因而产生了正义的空隙,为此可通过第三者行使人类社会的权利来填补。1594年,格劳秀斯11岁时进入莱顿大学人文系学习哲学,后来还学了法律。
曾担任过纽伦堡审判美国检察官法律顾问的国际法教授昆西·赖特指出,实证主义倾向于认为主权国家是国际法的唯一主体。这就是所谓的‘万民法,无论何时我们都将这个术语与自然法区分开来[44]虽然作为不成文法的自然法不像制定法那样具有制裁效力,但格劳秀斯认为,即使没有制裁,法律也不是完全无效的。……为清扫街道,不得不把6,000多具尸体投入易北河,还有更多的活人和死人被付之一炬。纽伦堡国际军事法庭由美、英、苏、法四国各选派一名法官、一名候补法官以及一名首席检察官组成。
[59](三)惩罚战犯和有条件中立格劳秀斯指出,根据自然法和正义原则,对犯有违反国际法罪行的战俘或投降者可经过审判处决:战俘和那些已经投降或愿意投降的人已没有危险。[133]1945年7月,在美、英、苏、法四国政府代表伦敦会议期间,劳特派特向美国首席代表杰克逊提出以反和平罪、战争罪、反人道罪这三项罪名对德国战犯起诉的建议。[163]将个人的基本权利和自由作为格劳秀斯的传统显然也不合适,因为在格劳秀斯时代并不存在人权的概念。
[23]逃往英国的意大利新教徒、1587年担任牛津大学法学教授的阿尔贝里科·真蒂利斯(Alberico Gentilis)对战争法、使节法以及海洋法从事了广泛的研究。根据有道德的人们的共同协议,正义得到认可,非正义受到谴责[45]。1645年3月,格劳秀斯才收到召回他的信,他4月下旬离开巴黎,先到荷兰和德国,7月到达瑞典首都斯德哥尔摩。8月11日,格劳秀斯匆匆离开斯德哥尔摩前往达拉罗海港。
它包括所有法律——公法和私法、国际的和其他已被所有国家或许多国家实践所认可的法律。但从对当代国际法(包括人权法)影响的角度来看,格劳秀斯以下一些论点更值得关注。
[171]芬兰国际法学家马尔蒂·科斯肯涅米认为,提出格劳秀斯的传统,与劳特派特本人是一位正统的挑战者和进步主义者有关。格劳秀斯的出发点是,由于国家之间没有签订社会契约,所以各国应服从自然法,各国的行为也应根据自然法判断。[125]值得一提的是,在纽伦堡国际军事法庭审判过程中,美、英、法三国首席检察官在开庭陈述中都引用了格劳秀斯的学说。……因此,在这个问题上,《(纽伦堡)宪章》所做的只不过是确认了一项已经在国际公法中确立的原则。
[92]第二是新成立的国际联盟的共同体精神取代了实证主义传统中无情的、往往是血腥的自我利益追求。[149]第七,有条件中立的理论。劳特派特认为这一规定是自然法的现代版本[88]。[170]澳大利亚国际政治和人权学者勒妮·杰弗里(Renée Jeffery)指出,鉴于第二次世界大战之前的十年国际社会的倒退以及战争对国际法的践踏,劳特派特寻求通过提倡格劳秀斯的传统来恢复国际法在国际社会的地位。
例如,不应杀死被迫加入敌方的人、介于厄运和欺骗之间的过失者。这是由近代国际法之父格劳秀斯提出的。
格劳秀斯去法国不到两个月就获得了法学博士学位是一个谜,他的博士论文一直没有被发现。纽伦堡审判开创了国际法的新纪元,并随即成为对军国主义日本主要战犯进行东京军事审判的样板。
[142]格劳秀斯将自然法与万国法融合在一起,对国际法的发展产生了深远影响。同年5月5日,年仅15岁的格劳秀斯获得了法国奥尔良大学罗马法和教会法博士头衔。另一种解释,如德国国际法史学家威廉·格雷韦(Wilhelm G. Grewe)所说:格劳秀斯对惩罚性战争概念的强调限于自然法的范围,这仅与内在的良心领域相关,并在性质上更涉及道德而非法律的问题。强行法(jus cogens)或强制性规范(peremptory norms)的理论,包括反对奴役、酷刑、法外处决、种族隔离、种族灭绝和侵略的规范,只能来自合意之外(extraconsensual)的渊源,因为它们不能通过条约和习惯的实在法方式加以改变。为此,1941年1月初,时任美国司法部长罗伯特·杰克逊(Robert H. Jackson)在华盛顿会见了到美国讲学的英国剑桥大学国际法教授赫希·劳特派特。继比托里亚之后,最著名的西班牙古典国际法学家是天主教耶稣会神学家弗朗西斯科·苏亚雷斯(Francisco Suárez)。
之后,丁韪良在同文馆(1862年成立)讲授国际法期间,又与他的学生、同事翻译了几本19世纪欧美学者的国际法著作。[27]欧洲三十年战争的野蛮不断地印证格劳秀斯的上述说法。
[140](二)格劳秀斯的传统劳特派特在这篇长达53页的论文中,归纳并分析了格劳秀斯的传统十一个方面的内容。1594年,格劳秀斯11岁时进入莱顿大学人文系学习哲学,后来还学了法律。
或许是受瓦泰尔著作的影响,近代初期拉丁文版国际法著作中的万民法(ius gentium)通常被译为英语或法语的万国法(law of nations/droit des gens)。[47]19世纪法史学家梅因指出:格劳秀斯和他的直接前辈及直接后辈使‘自然法具有一种权威,这种权威要不是在那个时候‘国际法的含义模糊不清,是也许永远不为‘自然法所要求的。
[85]1915年,英国国际法学者在伦敦成立了格劳秀斯学会(Grotius Society),致力于格劳秀斯学说的传播和研究。1532年,西班牙天主教神学家和法学家弗朗西斯科·比托里亚(Francisco de Vitoria)在演讲中创造了国家间法律(ius inter gentes)一词。[143]第四,承认国家与个人本质上的同一性。其中,防卫是为保护生命和身体,但以削弱邻国实力为唯一目的的战争不是防卫。
[6]虽然格劳秀斯的《战争与和平法》问世已近400年,但第二次世界大战后,他的学说一直是法学、哲学、政治学以及历史学等跨学科的热点研究对象,各国学者展开的分析和争论主要集中在两个方面:一是格劳秀斯对近代国际法的贡献及其影响,二是格劳秀斯对近代自然法理论及自然权利的贡献及其影响。劳特派特在1945年《国际人权法案》一书中这样写道:在评价格劳秀斯在人的基本权利问题上的地位时,我们决不能忘记,为保护这些权利而进行国际人道主义干涉的想法正是源于他。
……从1941年到1946年美国对华租借援助总额为15.46亿美元,其中抗战结束前为7.78亿美元[112]。1951年5月28日,国际法院就第一个人权条约《防止及惩治灭绝种族罪公约》保留问题发表咨询意见指出:该公约的起源显示联合国的意图就是谴责和惩治作为‘国际法上的一种罪行的灭绝种族。
为什么比这种罪行严重一百万倍,而且加上使用武器,却使其成为法律上的无罪行为?该理论认为,一个人不能因为在合法战争中犯下通常的暴力行为而被视为罪犯。即使对应处死的敌人,减轻刑罚也符合善良、节制和高尚的精神。
他们毫无保留地主张‘自然法是各国的法典,于是就开始了这样一种过程,就是把假定是从单纯考虑‘自然概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去……。[66]第二,战争期间对所控制的敌方财产或所占领的城市或地区、农田、宗教场所或有纪念意义场所及其财产的破坏行为应保持节制,避免造成不必要的损害。即使罪当处死,由于涉罪的人众多,出于怜悯可饶恕。美国政府试图解决这一困难。
[144]第五,拒绝国家利益的理由。除非犯有罪行,人质不得被处死。
[167]1995年,国际法学者出身的联合国秘书长布特罗斯·加利(Boutros Boutros-Ghali)也宣称:今天我们也许进入历史上另一个‘格劳秀斯时刻,在所有国家都已进入的这一新时代,为了帮助世界转型需要国际法的复兴。……勾勒他影响力的最好方式是将其分为三个领域:语言文献学(philology)、抗辩派信仰(Remonstrant faith)和法学。
虽然有很大局限性,但他提出的许多原则也是当代国际人道法的基本原则,如战斗人员应采取步骤避免对被卷入战斗的平民造成伤害、战俘应得到人道待遇、武装部队应避免在武装冲突期间对经过的地区造成不必要的损害等。[12]格劳秀斯的万民法是人类需要和意志的产物,体现了所有国家共有的权利和正义意识,表达了国际社会的意志。
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